第九章契约的早期史
关于大家所处的年代，能一见而立即赞同同意的一般命题是如此一个说法，即大家今日的社会和以前历代社会之间所存在的主要不同之点；乃在于契约在社会中所占范围的大小。这个说法所依据的现象，有的都是常常被提出来遭到注意、批评和颂扬的。大家决不会毫不经心地不理会到：在无数的事例中，旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许他用协议的办法来为其自己创设社会地位；真的，对于这个规定有几个例外，不断地在热烈愤慨下遭到废弃。比如，黑奴问题，到目前仍被剧烈争论着，其真的争执之点是：奴隶的身分到底是否是过去的规范，又如雇主和工人之间能合乎现代道德的唯一关系，到底是否完全由契约决定的一种关系。承认过去和目前之间存在这种差别，是最著名的现代思想的实质。可以断言，政治经济学是今日有相当进步的唯一伦理研究部门，它将会和生活的事实不相符合，假如强行法对它一度占据的范围的绝大多数不愿加以舍弃，并且大家不可以具备直到近期才允许他们有些决定其自己行为规律的一种自由。遭到政治经济学练习的大部分人都有如此一种偏见，觉得他们的科学所依据的一般真理是大概变为常见性的真理的，并且，当他们把它作为一种艺术而运用时，他们一般都着重于扩大契约的范围，缩小强行法的范围，只有在需要依赖法律以强制契约的履行时，才是例外。一些思想家在这种思潮影响下作出的鼓动，开始在西方世界中非常强烈地感觉到。
立法几乎已经自己承认它和人类在发现、创造与很多积累财富各方面的活动没办法并驾齐驱；即便在最不进步的社会中，法律亦渐渐倾向于成为一种仅仅的表层，在它下面，有一种不断在变更着的契约规定的集合，除非为了要强迫遵从少数基本原理或者为了处罚违背信用需要诉求法律外，法律绝少干涉这类契约的规定。
社会研究，由于它们需要依赖对法律现象的考究，是在一种很落后的状况中，因此，大家发现这类真理不为今天时尚着的有关社会进步的平时用语所承认，是司空见惯的。这类平时用语比较符合大家的偏见，而不符合大家的信念。当契约所依据的道德成为问题的时候，绝大部分的人都更强有力地不考虑把道德觉得是进步的，大家中有很多人几乎本能地不愿承认大家同胞所有些善意和信赖，会比古年代更为广泛传布，也不愿承认大家当代的礼仪中有能和古时候世界中的忠诚相比拟的东西。有些时候，这类先入之见的声势为诈欺行为所大大加大，这种诈欺行为是在它们被目睹之前所未曾听到过的，并且以其犯罪行为而使人震骇，更以其复杂而让人惊异。但这类欺诈行为的性质了解地显示出：在它们成为可能之前，它们所破坏的道德义务一定已超越了肯定比率的进步。因为多数人笃诚信义，就给了少数人不考虑信义的便捷，因此，当巨大的不诚实的事件发生时，势必的结论是，在普通的买卖中都显现出审慎的正直，只在特殊情形中才予犯法者以可乘之机。假如大家坚持要从法律学上的反映来看道德史，并且把大家的见地向着犯罪法而不是向着 契约法，则大家需要细心小心，才不致错误。最古罗马法所处置的唯一形式的不诚实，是窃盗罪。在我写本书的时候，英国刑法中最新的一章，是企图为 受托人的欺诈行为作出处罚的规定。从这对比中所可能得到的正当推论，并非原始罗马人比大家有更高的道德观念。大家应该说，在他们和大家相隔开的年代中间，道德已经从一个非常粗浅的定义进步到一种高度精炼的定义从把财产权视为绝对神圣，进步到把仅仅因为片面信用而产生的权利视为有权遭到刑事法律的保护。
法学家的各种明确理论，在这一点上，并不比普通人的建议更接近真理。试从罗马法律家的见解开始，大家发现他们的见解和道德及法律进步的真的历史并不符合。在有一类的契约中，以缔约两造的善意担保为唯一要件，这种契约他们特别称之为万民法契约（Contracts juris gentium）。
并且，虽然这类契约无疑地是罗马规范中最迟产生的，但其所用的用语，假如大家可以从中吸取其含义的话，实包括着：这类契约比在罗马法中处置的某种其他形式的约定还要古远，在罗马法中忽略一个专门手续程序，就要像误会或欺骗一样损害到责任。然而所谓它们是古远的说法，是模糊的、暧昧的，是只能通过目前方能理解的；所谓国际法契约被了解地看作人类在自然状况下所了解的一种契约，也要到罗马法律家的用语变成了对罗马法律家的思想方法已不再能理解的一个年代的用语之后才能理解。卢梭兼有了法律上的和通俗的错误。在论艺术和科学对道德的影响（Dissertation on the Effects of Art and Science upon Morals）这是他作品中引人注意的第一部，并且是他最无保留地申述他的建议使他成为一个学派首创人的一篇作品中，他一再指出古波斯人的诚实和善意，觉得这类是原始人纯真无邪的特点，已经渐渐为文明所消灭了的；到一个较后的时期，他把他所有理论完全放在一个原始社会契约学理的基础上。所谓社会契约，是大家正在讨论的错误所形成的最有系统的一种形式。这个理论虽然为政治热情所抚育而趋于要紧，但所有它的营养则完全来自法律学的纯理论。第一受它吸引的著名英国人士所以看重它，主如果因为可以在政治上借助它，但，正象我目前讲解的，假如政治家不是长期地使用方法律用语来进行争辩，则他们将决不可能达到它。同时这个理论的英国著者更不是对于这理论的深远影响茫然不见的，由于法国人就是经过这种推荐而承继到它的。法国人的著作显示出：他们觉得这个理论可以用来讲明所有政治现象，同时也可以说明所有社会现象。他们看到在他们年代中已经很触目的事实，即人类所遵守的现实法规中，比较大的部分都是由契约 设定的，只有少数是由强行法设定的。但，他们对于法律学中这两个要点的历史关系，或者是一无所知，或者是漠不关心。因此，他们提出所有法律来源于 契约的理论，其目的是在满足他们的尝试，要把所有法律学归因于一个一致渊源的纯理论，同时也在避免倡导强行法来自神授的各种学理。在另一个思想阶段中，他们可能满足于把他们的理论停留在一个巧妙假设或一个便利的口头公式的状况中。但这个年代，是在法律迷信的统治之下。自然状况已不再是似是而非的东西了，因此，在坚持社会契约是一种历史事实时，就比较容易使法律起来自于契约的理论获得一种虚伪的真实性和明确性。
大家我们的一代已经抛弃了这类错误的法律理论，部分因为大家已经超越了他们所处的智商状况，部分因为大家已经几乎完全停止再在这种主题上进行推理。喜欢研究的大家在现在所乐于从事的工作，与回话大家祖先对社会状况起源所持纯理论的工作，是对目前存在和在大家眼前活动的社会进行剖析；但，因为缺少历史的帮忙，这种剖析就时常退化而成为一种徒然是好奇心的活动，并且特别容易使研究者不可以理解和他所习见的有非常大不一样的社会状况。用大家自己年代的道德观念来评价其他年代的大家，其错误正如假定现代社会机器中的每个轮子、每一只螺钉在较原始的社会中都有其相对物的那样错误。在用现代主义风格写成的历史著作中，这种印象繁衍非常广，并且都非常巧妙地掩盖着它们自己；但我在法律学的范围中也发现了它们的痕迹，如一般对孟德斯鸠穿插在其波斯人信札（Lettres Persanes）中有关穴居人（Troglodytes）的小寓言所作的颂扬中。据了解穴居人是一种人，因为他们系统地破坏其契约，因而全部遭受灭亡。假如这个故事表示着著者意中的道德观念，并且是用以暴露这一世纪和上一个世纪曾遭到其威胁的一种反社会异端，这诚然是无可指摘的；但假如由它而得到的推论是：一个社会在允约和合意上假如没给予一种神圣性，而这种神圣性与一个成熟文明所给予的尊敬相类似，这个社会就不可能结合在一块，则它所含有些错误将是很紧急的，它将使大家对于法律史不可以作出正确的理解。事实是，穴居人完全没注意到契约责任，却曾兴旺起来，打造过强有力的国家。在原始社会组织中，需要第一知道的一点是，个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。
他所应遵守的规则，第一来自他所生的场合，第二来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。在如此规范下，就极少有契约活动的空间。同一家族的成员之间（大家得如此来讲解证据）是完全不可以相互缔结契约的，对于其从属成员中任何一人企图拘束家族而作出的合意，家族有权置之不理。诚然，家族得与其他家族缔结契约，族长得与族长缔结契约，但这种买卖在性质上和财产的让与相同，并同样地有很多繁文缛节，只须在履行时忽视其中一个细节就足以使义务归于无效。因为一个人对另外一个人的话加以信任而产生积极义务，是进步文明最迟缓的胜利品之一。
无论是古时候法或是任何其他证据，都没告诉大家有一种毫无契约定义的社会。这种定义在刚开始出现时，显然是极原始的。在靠谱的原始记录中，大家都可以注意到，使大家实践一个允约的习性还没完全进步，种种罪恶昭彰不信不义的行为常被提到，竟毫无非难，有时反加以赞许。比如，在荷马文学中，优烈锡士的欺诈狡猾，好象是和纳斯佗（Nestor）的智虑明达、海克佗（Hector）的坚毅不拔与亚济里斯（Achilles）的英雄豪侠处于同等的一种美德。古时候法特别使我看到粗糙形式的和成熟时期的契约间存在着一个非常远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允约，并不加以干涉。使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要程度，仪式并且还比允约更为要紧；由于成熟的法律学着重于仔细剖析据供一个特定的口头赞同的心理条件，而在古时候法中则着重于附着在仪式上的言语和动作。假如有一个形式被遗漏了或用错了，则誓约就不可以强行，但，在其次，假如所有形式经表明已完全正确进行，则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出为辩解，也属徒然。从如此一种古时候的怎么看，转变而成为一个契约的熟习观念，其转化过程在法律学史中是显然可见的。在起初，仪式中有一个或二个步骤省略了；后来其他的也简化了或者在某种条件下忽视了；最后，少数特殊的契约从其他契约中离别出来，准许不经任何仪式而缔结定约，这种选定的契约都是些社会交往活动和力量所依赖的。心头的约定从繁文缛节中迟缓地但很显著地离别出来，并且渐渐地成为法学专家兴趣集中的唯一要点。
这种心头约定通过外面行为而表示，罗马人称之为一个合约（Pact）或协议（Convention）；当协议一度视为一个契约的核心时，在前进中的法律学不久就产生了一种倾向，使契约渐渐和其形式和仪式的外壳脱离。在这将来，形式只在为了要保证真实性和为了要保证小心和细心时才加保留。一个契约的观念是完全地进步了，或者，用罗马人的用语来讲，契约是吸收在合约中了。
罗马法律中这个变更过程的历史，是很有启发性的。在法律学的刚开始希望期，用以表示一个契约的名词是历史拉丁语法学者很了解的一个名词。这就是耐克逊，契约的两造称为耐克先（nexi），这两个用语需要特别注意，因为它们所依据的隐喻特别持久。在一个契约合意下的大家由一个强有力的约束或连锁联结在一块，这个观念一直继续着，直到最后影响着罗马的契约法律学；并且由这里顺流而下，它和各种现代观念混合起来。然则在这耐克逊或约束中，到底包含些什么？从一个拉丁考古学家传下来的一个概念，觉得耐克逊是每一种用铜片和衡具的买卖（omne quod geritur per fs et libram），这类文字曾引起了很多疑惑。铜片和衡具是曼企帕地荷的著名附属物，即在前章中描述过的古时候仪式，通过这种仪式罗马财产最高形式中的所有权就由一个人移转到另外一个人。曼企帕地荷是一种让与，因此就发生了一个困难，由于如此的概念好像把契约和让与混淆起来了，而在法律哲学上，它们不止是各别的，而且在事实上是相互对立的。物权（jus in re）、对世权（right in rem），即对全世界有效的权利或财产所有权，在成熟法律学的剖析中是和人权（jus ad rem）、对人权（right in personam），即对一单独个人或团体有效的权利或债权，有明显有什么区别的。
让与转移财产所有权，契约创设债权然则，这两者如何会包含在同一的名字或同一的一般定义之下？这和很多一样的困难一样，是因为把显然是智商进步进步阶段的一种能力，把在实践上混合在一块的各种纯理论看法加以不同的能力，错误地觉得是一个未成形社会的心理状况而产生的。大家有不可误解的有关社会事务状况的各种征兆，证明让与和契约在事实上是混淆不分的；同时，直到大家在缔约和让与中使用一种各别的实践前，这两个定义的差异从来没为大家所领会到。
这里可以看到，大家对古罗马法已具备足够的常识，使大家可以提供一些在法律学萌芽年代各种法律定义和法律用语所遵循的转化方法的大概。它们所历程的变更好像是从一般到特殊的一种变更；或者，换言之，古时候的定义和古时候的名词是处于渐渐专门化的过程中。一个古时候的法律定义等于不只一个而是几个现代定义。一个古时候的专门术语可以用来表示很多东西，这类东西在现代法律中分别具备各种不一样的名字。假如大家研究下一阶段的法律学史，大家就能看到次要的定义渐渐地被解脱出来，旧的普通的名字正为特别的名字所代替。旧的一般定义并没被遗忘，但它已不再包含它起初包含的一种或几种看法。因此同样的，古时候的专门术语依然存在，但它只实行着它以前一度具备的很多职能中的一种。大家可以从很多方面来证明这种现象。比如，各式各样的父权在过去曾一度被觉得是是同一性质的，它也无疑地被归是一个名字之下。祖先所行使的权力，不论它是对家族或是对物质财产对牛、羊、奴隶、子女或妻行使的统是一样的。大家不可以绝对地确定权力的旧的罗马名字，但大家有强有力的原因相信：曼奴斯（manus）能表示各种不同程度的权力，就是否了解古时候对于权力的一般名词是曼奴斯。但，当罗马法稍稍进步了后，名字和观念都专门化了。权力根据着它所行使的对象而在文字上或在定义上明确区域分了。对物质产品或奴隶行使的权力，成为完全所有权对儿女，称为家父权，对那些已被他们的祖先把他们的劳役卖给了其他人的自由人，称为曼企帕因，对其子，则仍然是曼奴斯。可以看到，旧的文字并没完全废止，只不过限制于它以前表示的权限的一种特定的行使上而已。
这个例子可以使大家理解契约和让与在历史上所发生的关联的性质。所有要式行为在开始时可能只有一种庄严的仪式，在罗马，它的名字在过去好像就是耐克逊。过去在让与财产时所用的同样形式，后来好像就恰恰被用于缔结一个契约。但经过不多时候，大家到达了如此一个时期，当时一个契约的观念又被从一个让与的观念中离别了出来。如此，就发生了一个双重的变化。用铜片和衡具的买卖，当它的目的是在移转财产时，使用了一个新的、特殊的名字，曼企帕地荷。而古时候的耐克逊则仍旧用以表示原来的仪式，但如此仪式只被用于使契约庄严化的特殊目的。
当大家说：在古时候二种或三种法律定义总是混合为一，大家的意思并非在暗示：在这类包含在一块的几个观念之中不可能有一种观念会比其他各种观念古老一些，或者，在几个观念形成时，也不可能有一种观念会较其他观念显著地占优势，并居于它们之上。为何一个法律定义会继续长期包含几个定义，一个术语会代替几个术语，其理由无疑地是由于在原始社会中，总是在大家有机会注意或给与适合名字之前，法律在实践上非常早已发生了变化。虽然大家已说过，父权在刚开始时并非因它所行使的对象的不同而有所区别，然我确切地感到，对子女的权力（Power over Children）实即是古时候权力定义的基础；我也深信在最早应用耐克逊时，也即是在原来应用它的大家的心目中，耐克逊有哪些用途是在使财产的移转有适合的庄严仪式。大概耐克逊的略微歪曲其原来的职能，刚开始是为了使它适用于契约，而因为它改变的程度十分轻微，所以大家长期没觉察或注意到。旧的名字仍旧保留着，由于大家没感觉到他们需要一个新的名字。旧的观念盘踞在大家脑中，由于无人发现有理由要费心来研究它。这样的情况，在遗嘱 史中已有了了解的例证。一个遗嘱在刚开始只不过简单的财产移转。只在这种特殊让与和所有其他让与之间渐渐发生了巨大的实践上的差别，才使这种让与被分别对待，即便是如此，也还需要经过几个世纪将来，法律改良者才把这名义上的曼企帕地荷，作为无用的累赘而加以清除，并赞同在遗嘱中除去遗嘱人的了解意思外，其他所有都非必要。不幸的是，大家没办法以对遗嘱的早期史的绝对信心来追溯契约的早期史，但大家并不是完全没暗示，说明契约在刚开始出现时是把耐克逊放在一种新的应用中，后来通过实质试验获得了要紧成效，被承觉得一种各别的买卖。下述过程的描写虽然是出于臆测，但并不是全无依据。大家试以一次现款交易作为耐克逊的一般形式。出卖人携带他意欲处分的财产比如一个奴隶买受人带来了他用作资金的粗铜块还有一个不可或缺的助手，即司秤，他带来了一个天平秤。通过规定手续，奴隶被移交给买受人铜块经司秤秤过，然后移交给出卖人。在这买卖继续进行的过程中，大家称之为耐克逊，交易的双方是耐克先；但一当买卖完成后，耐克逊就告暂停，出卖人和买受人即不再具备他们因这暂时关系而产生的名字。在这里，大家试再依据商业史的进步向前跨进一步。假定奴隶是移转了，但没付钱。在这样的情况下，就出卖人说，耐克逊是完成了，并且当他已移交其财产后，他已不再是耐克苏斯（nexus）；但就买受人说，耐克逊仍在继续着。就他的部分而论，买卖还没有完成，他仍被觉得是耐克苏斯。因此，可以看到，这同一名词在一方面是指财商品以移转的让与，在其次又是指债务人对于还没偿付的买价的个人债务。大家还可以更进一步，假设一种程序是完全是形式，在这程序中并没东西移转，也没东西偿付；这就表明了一种更高级商业活动的买卖，一种以后生效的交易契约（executory Contract of Sale）。
假如在一般见解和职业见解中，真的都把一个契约长期地觉得是一种不完全的让与，这个真理的重要程度是有多种理由的。在上一世纪中，有关人类在自然状况中的各种纯理论被概括为如此一个学理，即在原始社会中财产是不当什么的，被看重的只有债务，这并不是是完全不适合的；但目前可以看到，假如把这个命题颠倒过来，或许会更接近于实质。其次，从历史上考虑，让与和契约在原始年代的联系，说明了某些常被学者和法学家觉得特别很难讲解的东西，我的意思是指：极古法律规范中一般都对于债务人很苛酷，并给与债权人以过分的权力。当大家一度知道了耐克逊是让人为地延长了以使债务人有肯定的时间，大家就能更好地理解他在公众和法律之前的地位。他的负债无疑地被觉得是一种变例，而暂停付款一般被觉得是一种诡计和对于严格的规定的一种歪曲。相反的，但凡在买卖中正当地完成其任务的人，必为人所尊重；那就非常自然的要使他学会紧急的武器，以便强使程序完成，这个程序严格地讲，是决不应该准许展期或迟延的。
因此，耐克逊的原意是一种财产让与，在无声无息中也用来表示一个契约，并且，在最后，这个字和一个契约观念常常发生联系，不能不用一个特定名词即曼企帕因或曼企帕地荷来表明真的的耐克逊或买卖，如此财产是真的的移转了。目前，契约便从让与中离别出来，它们的历史的第一阶段于是完成了。但它们进步到如此一个时期，即缔约者的允约要比附带进行的手续程序有更高神圣性的时期，则还有非常大一段距离。为了说明这一时期中所发生的变化的性质，需要略为越出本文范围以外，研究一下罗马法学专家关于合意的剖析。这种剖析是他们智慧最漂亮的纪念碑，在这剖析中，我只须约略提一下，它把债和 协议或合约在理论上加以分开。边沁和奥斯丁先生宣称，一个契约有两个要点：第一，要约者一造表示意向，要做他约定要做的行为或遵守他约定要遵守的不可以为。第二，是受约者表示他预期要约者一造履行其提出的允约。这在事实上是和罗马法律家的学理一模一样的，但在他们的见解中，这类表示的结果不是一个契约而是一个协议或合约。一个合约是个人相互间赞同的极端产物，它显然还不够成为一个契约。它最后会不会成为一个契约，要怎么看律是不是把一个债附加上去。一个契约是一个合约（或协议）加上一个债。在这个合约还没附携带债的时候，它称为空虚（nude 或naked）合约。
什么是一个债？罗马法律家的概念是：应负担履行义务的法锁（Juris vinculum，quo mecessitate ad stringimur alicujus solvenderei）。这个概念通过它们所依据的一同隐喻而把债和耐克逊联系起来，并了解告诉大家一个特殊定义的体系。债是法律用以把人或集体的人结合在一块的束缚或锁链，作为某种自愿行为的后果。凡引起债的成效的行为，主如果那些归类在契约和侵权、合意和损害等题目之下的行为；但有很多其他行为能导致类似后果的，却不可以包含在一种确切分类中。应予注意的是，行为并非因为任何道德上的必要而使它自己负上 债的；这是由法律依据其充沛的权力而附加上去的，这是很有必要加以注意的一点，由于市民法的现代讲解者有时提出了一个不一样的学理，并以他们自己道德的或形而上学的理论来作为支持。法锁的意象沾染了和渗透了罗马契约和侵权法律的每个部分。法律把各当事人拘束在一块，锁链只有通过称为清偿（solutio）的程序才能解除，清偿也是一个借喻的用语，英语中的支付只偶尔地和它的意义相同。这借喻的意象借以表现其我们的一致性，说明了罗马法律用语上另一个在其他状况下非常难讲解的特质，即债既表示权利，也表示义务，比如使债务清偿之权与清偿债务的义务。事实上罗马人把法律上的锁链 的全貌放在他们的眼前，对其一端的看重不多也不少于其他一端。
在进步的罗马法中，协议在完成将来，几乎在所有状况下，都立即把债加上去，于是就成为一个契约；这是契约法势必要趋向的结果。但为了进一步研究，大家需要特别注意其中间阶段即除去一个完全的合意以外，还需要某种东西来吸引债的阶段。这个时期，正是把契约分成四类即口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约（the Verbal，the Literal，the Real，and the Consensual）的著名的罗马分类法开始应用的时期，在这个时期内，这四类契约也是法律所要强制实行的仅有些四类契约。这个分类的意义，在大家理解了把债从协议中离别出来的理论后，立即可以理会。每一类的契约事实上都是依据某种手续而命名的，这类手续是除去缔约两造仅仅的合意以外所必需的。在口头契约中，一待协议完成将来，需要要经过一种言辞的形式才能使法锁附着在它上面。在文书契约中，登入总帐簿或记事簿能使协议 具备债的效力，在要物契约的状况下，送达作为预约主体的物时，才产生同样的结果。总之，在每一种状况下，缔约的两造需要达到一种谅解；但，假如他们不再前进，他们在相互之间即不负义务，不可以强迫履行或在违背信约时需要救济。但假如他们遵守了某种规定的手续，契约就立即完成，并以所采取的特殊方法作为它的名字。
至于这种实践的例外，将在下文中加以详述。
在前面，我是依据历史顺序而列举四类契约的，但罗马教科书的著者并不都是千篇一律地根据这个顺序的。口头契约是四类契约中最古的一类，并且是原始耐克逊最早的已知的后裔，这是毫无可疑的。古时候使用的口头契约有好几种，但其中非常重要的、并为大家的权威学者讨论到的唯一的一种是用约定的办法来达成的，所谓约定，就是一问一 答；即由需要允约的人提出问题，并由作出允约的人给予回答。这个问题和回答，像我刚刚讲解过的，构成了原始观念中除去有关系的大家的单纯的合意以外所必需的额外要点。它们成为债借以附加上去的媒介。古时候的耐克逊目前已经传给较成熟的法律学的，第一件就是锁链的定义，它把缔约两造结合起来，而这就成为债。第二传下来的是仪式的观念，它随着着同时尊崇着定约，这个仪式已变化而成为约定。原来耐克逊的特点是庄严让与，这种庄严让与转变为单纯的问题和回答，假如大家没罗马遗嘱史来启发大家，将一直是一个秘密。读了那些历史，大家可以了解正式的让与如何先从和手中买卖有直接关系的手续程序中离别开来，后来又完全都省略了。在当时，约定的问和答既然无疑地是一种最简单形式的耐克逊，大家可以觉得这种问和答实早已带有一种专门形式的性质。假如觉得它们所以为早期的罗马法律家所欢迎，完全是因为它们能使协议合意的大家有机会来考虑和回想，这是不对的。无可不承认，它们有如此一种的价值，这是渐渐被承认的；但依据大家权威著作的陈述，有证据证明它们有关契约的职能在起先是形式的和仪式的，并非每个问题和回答都是自古以来就足以构成一个约定的，只有用特别适合于特定状况的专门术语告白的一个问题和回答，才能构成一个约定。
为了正确理解契约法史，虽然需要把约定理解为：在它被承觉得一种有用的担保之前，它只不过一种庄严的形式，但，在其次，假如对它的真的用度视而不见，也将是不对的。口头契约虽然已不象古时候那样要紧，但它一直被保存到罗马法律学的最后时期；大家可以视作当然的，在罗马法上没一种规范这样长期的保存着，除非它在实践上确有的用处。我在一个英国著者的文章中看到他对罗马人甚至在最早时期也满足于这种对匆忙和缺少再三考虑之处，这样疏于防范的状况，表示十分惊奇。但假如把约定详细研究一下，并且记住在大家所涉及的社会状况里面，书面证据是好不容易得到的，那末我以为，大家需要承认这种专门用以满足它所需要达到的目的的这种问题和回答，可以公允地觉得是一种高度巧妙的方法。允约人以约定人的资格把契约中所有些条约用一个问题的形式提出，要约人给予回答。你是不是赞同在某某地址某某日期送达给我某某一个奴隶？我赞同。目前，大家试想一想，大家可以看到，这个债把允约用问句的形式提出来，就把两造的自然地位给颠倒过来了，并且因为有效地破坏了会话的行程，使人注意不到滑过一个危险的质权。对于大家，一般说来，一个口头允约是完全从要约人的话中得来的。在古罗马法中，另一个步骤是绝对需要的，即允约人在达到合意后需要把所有条件综合在一个庄严的问句中；并且，在审判时，需要提出的证据，就是这个问句与对这问句的赞同而不是允约，允约本身是没拘束力的。这个看起来无足轻重的特征，在契约法的用语中竟有如此大的关系，这是罗马法律学的新手飞速感觉到的，他们刚开始碰到的绊脚石之一几乎常见地是由它产生的。当大家在英文中提到一个契约时，为便利偏见，偶然把它和契约两造的一方联系起来时比如，假如大家想一般地提到一个缔约人 ，大家的话所指的一直要约人。但罗马人的一般用语则转向不一样的一面；它一直从允约人的地位来看契约的，假如大家可以如此说的话。在谈到一个契约的一造时，主要谈到的一直约定人，即提出问题的人。至于约定的用处，其最生动的实例可参见拉丁喜剧家的集子。假如有这类段落的全部场面经通读一过〔比如，普罗塔斯（Plautus）的撒谎者（Pseudolus）幕一景一；幕四景6、三个铜钱（Trinummus ）幕五景二〕，就能看到考虑允约的人的注意力是怎么样有效地为问题所吸引，与从一个没预先考虑好的应承中撤退的机会是怎么样的充足。
在文书或书面契约中，一个债通过了它而加于协议上的正式行为是把可以了解确定的欠款数目登入一本总帐的借方。为了要说明这种契约，需要知道罗马的家庭状况，古时候簿记的有条不紊性质和很有规律性。古罗马法中有几个小困难，比如，象奴隶特有产的性质，只有在大家回想起：在一个罗马家庭中，所有成员都严格地对其户主负责，与家庭中每笔收入支出在登入草帐后，在肯定期间内需要转入家庭总帐，只有明了了这类，才能讲解了解。可是，就大家所看到的文书契约的描写中，是有的不容易明了之处的，缘由是登帐的习惯在后来已不常见了，而文书契约的用语成了表示和原来所理解的完全不一样的一种定约的形式。因此，大家没办法说明，关于原始文书契约，债的设定到底是由债权人一方简单的登入簿据，还是需要获得债务人的赞同或在其我们的簿据中同样登记，才能发生法律效力。但有一个主要之点是可以确定的，即在这种契约中，只须条件遵守了，所有些手续都可以省却。这是契约法历史中向前推进的另一步。
依据历史顺序，第二一种契约是要物契约，表示在伦理定义上向前跨进一大步。但凡在任何合意中，以送达一种特殊物件为其目的的绝大多数的简单合意都属此类，一待送达确实发生后，债即产生。其结果一定是对最古的有关契约观念的一个重大改革；由于在原始年代，毫无疑义，当缔约的一造因为疏忽而没把他的合意通过约定的手续，则根据合意而做的所有，将不为法律所承认。借钱的人除非经过正式的约定，是不可以诉请偿还的。但在要物契约中，一方的履行就允许使他方负担法律责任则显然是基于伦理的依据。首次把道德上的考虑觉得契约法中的一个要点，这就是要物契约和前两种区别，并非因为专门形式或因为遵从罗马家庭习惯而有所不同。
大家目前要讨论第四类或诺成契约，这是各种契约中最有趣和非常重要的一种。在这名字下有四种特殊契约：委任（Mandatum）即受托（Commission）或代理 （Agency）：合伙（Societas）：交易（Emtio Venditio）；与出租（Locatio Conductio）。在前面几页说明了一个契约是附加着一个债的一个合约或协议后，我曾提到通过一些行为或手续法律允许债吸收入 合约内。我如此说，只不过为了作普通的说明，但除非大家把这理解为不但包含正面的，而且也包含反面的，则这个说明不是严格地正确的。由于，实质上，这类 诺成契约的特征是：从合约中产生这类契约，是不需要任何手续的。关于诺成契约，不少是很难辩解的，更多是含糊不清的，甚至曾有如此的说法，即在这类契约中，缔约两造的赞同比在其他任何类型的合意中更为着重。但诺成的这个名词不过表示：在这里，债是立即附着于诺成（Consensus）的。
诺成或两造的相互赞同是协议中最后的和最主要的要点，而是交易、合伙、委任和出租四类之一的合意，它的特征是：一经两造赞同提供了这个要点时，一个契约立即成立。诺成带来了债，在特种买卖中，实行着在其他契约中由要物（Res）或口头约定（Verba stipulations）与由文书（Liter）或书面登入总帐而履行的同样职能。诺成因此是一个名词，并无细微的变例，而正是和要物、口头及文书完全相类似的。
在生活的接触中，最普通和非常重要的一种契约无疑是那称为诺成的第四种。每个社会的集体存活，其较大多数是消耗在交易、出租、为了商业目的而进行的人与人之间的联合、一个人对另一个人的商业委托等等买卖中；这无疑是使罗马人象大部分社会一样，考虑到把这类买卖从专门手续的累赘中解脱出来，并尽量使社会运动效果最好的泉源不至阻塞。这种动机当然不以罗马人为限，而罗马人和其邻国人通商贸易，势必使他们有丰富的机会看到在大家面前的各种契约到处都有变成诺成的倾向，即一经表示相互赞同立即具备拘束力。于是，依赖他们一般的实践，他们就把这类契约称为万民法契约。但大家并不以为它们在非常早时期就有这个名字。一个万民法的最早观念或许在委任一个外事裁判官之前早就存在罗马法律家的心中，但只有通过广泛的和正常的贸易，罗马法律家才能熟知其他意大利社会的契约规范，而这种贸易在乎大利获得彻底平靖和罗马的最高权力断然确立之前，是非常难达到相当的规模的。虽然，极端可能，诺成契约是罗马规范中最后生的，并且虽然非常可能万民法这个称呼证明它渊源并不太古，但把这类契约归是国际法的这个用语，却在现代产生了它们来自很古远的年代的怎么看。由于，当国际法变为自然法时，好像就含有了如此的意思，即 诺成契约是比较适合于自然状况的一种合意；于是，产生了这独特的信念，即文明愈年轻，它的契约形式肯定愈简单。
诺成契约在数目上是极端有限的。但，毫无疑义它在契约法史上开创一个新的阶段，所有现代契约定义都是从这个阶段发轫的。意志的运动构成合意，它目前完全孤立了，成为另外一种考虑的主题；在契约的看法上，形式全部被消除去，外部行为只不过看做内部意志行为的象征。诺成契约被归类在万民法中，并且这种分类在不久将来即得出了如此一个推理，觉得它们是代表定约的一种合意，为自然所认同并包含在自然法典中的。当到达这一点时，大家就能看到在罗马法律家里有几个著名的学理和区别。其中之一是自然债和民事债（Natural and Civil Obligations）之间的区别。当一个智商完全成熟的人有意使其自己遭到一个合意的约束，即便他并没履行某种必要的手续与因为某种技术上的障碍，他缺少了制定一个有效契约的正式能力，他仍被叫做在一个自然债之下。法律（而这就是区别所暗示的）不强制实行债，但它也不绝对拒绝承认它；自然债在很多方面和纯粹是无效的债又有不同，特别是在这种状况下，即假如缔结契约的能力在后来获得时，自然债就能在民事上得到批准。法学专家另外一种非常奇怪的学理，其渊源不可能早于协议从契约的专门要点中离别出来的时期。依据这类法学专家的建议，虽然只有契约能作为一个诉讼的基础，但一个单纯的合约或协议可以作为一个抗辩的依据。由此推论，虽然一个人因为在事前没注意遵照正当形式使一个合意成熟为一个契约的话，不可以就依据这个合意而提起诉讼，但依据一个有效契约而提出的请求，只须经证明有一个还没超越一个简单协议状况的反合意，就能癖驳了。比如回复债务之诉可以提供一个仅仅舍弃或延期付款的非正式合意作为抗辩。
上面所说的学理，表示出裁判官在向其最伟大的改革前进时所发生的迟疑。他们关于自然法的理论一定过去引导他们特别偏爱诺成契约与诺成契约只是其中的特殊例子之一的那些合约或协议；但他们不敢立即把诺成契约的自由推及所有协议。他们借助了从罗马法开始时就托付给他们的对于诉讼程序的那时特殊监督权，并且，虽然他们不准提出不是依据正式契约的一个诉讼，但在导演诉讼程序的秘密舞台中，他们使其新的合意理论有充分活动的空间。但当他们进展到如此的程度后，不可防止地他们必须要向前再进一步。当有一年的裁判官在告令中宣称：他将对还没成熟为契约的合约赋与可衡平的诉讼，只须争执中的 合约是依据一个要因（Causa）的话，在这个时候，古时候契约法的革命就完成了。
这种的合约在进步的罗马法律学中一直是被强行的。其原则是把诺成契约达到其适合后果的原则；事实上，假如罗马人的专门用语具备象他们的法律理论所具备的那样的可塑性，这类由裁判官强行的合约就可能称为新的契约，新的诺成契约。但，法律语法是最后变更的法律的一部分，而可衡平地强行的合约 继续被简单地称为裁判官合约。需要注意，除非在合约中有要因，这合约就新的法律学而论，将继续是空虑的；要使它能具备效力，就需要用一个约定来使它变为一个口头契约。
我所以如此详细的讨论它，主要因为我觉得这契约史有很重要程度，它可以用来预防无可数计的误会。在这讨论中，详细说明了从一个伟大的法律学里程碑到另一个里程碑中各种观念的进程。大家由耐克逊开始，其中契约和让与是混杂在一块的，其中随着着合意的手续形式甚至比合意本身还要要紧。从耐克逊，大家转到约定，这是较古仪式的一个简单形式。第二发现的是文书契约，在这里，所有的手续都被舍弃了，假如合意的证据能从一个罗马家庭的严格遵守的习惯中提出来。在要物契约中，首次承认了一个道德责任，但凡参加或赞同一个定约的部分履行的大家，就不许因为形式上的缺点而不承认它。最后，出现了诺成契约，其中唯一被看重的是缔约人的心理状况，至于外面状况除非作为内在企图的证据外是不予注意的。罗马人的思想从一个粗糙的观念到一个精练的观念的这种进步，到底是不是能例证人类思想在 契约这主题上有了必要的进步，这当然是没办法判定的。除去罗马人以外，所有其他古时候社会的契约法或者太少了，没充足的资料，或者是已经完全失传了；至于现代法律学则是这样透澈地为罗马看法所影响，以致大家没办法获得对比和类似，并从中吸取教训。但，从我所描写的演变中既缺少任何剧烈的、惊奇的与不容易理解的东西，大家就能合理地相信，在某种程度上，古罗马契约史是其他古时候社会中这种法律定义的历史的典型。但也只不过在某种程度上，罗马法的进步可以被用来代表其他法律学规范的进步。自然法的理论是专用于罗马人的。法锁的观念，就我所知，也是专用于罗马人的。成熟的罗马的契约和侵权法中有很多特征，都来自上述的两种观念，或则来自其一，或则两者兼而有之，因此，这很多特征也是是一特定社会的专门产物。这类后期法律定义是要紧的，不是由于这类定义代表了在所有条件下思想进步的势必结果，而是由于它们对现代世界的智商素质起了十分巨大的影响。
罗马法特别是罗马契约法以各种思想方法、推理办法和一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确是最让人惊奇的事。在过去促进现代人的智商欲的各种主题中，除去物理学外，没一门科学没经过罗马法律学滤过的。纯粹的形而上学诚然是来自希腊而不是来自罗马的，但政治学、道德哲学甚至神学不但在罗马法中找到了表意的工具，并且以罗马法为其最深奥的研究养育成长的一个卵巢。为了要说明这种现象，并没绝对必要讨论文字和观念之间的神秘关系，或是说明人类的心神怎么样从来没能抓住任何思想主题，除非它在事前就具备适合丰富的用语或能学会一种适合的逻辑办法的工具。只须说明，当东方和西方世界的哲学兴趣离别时，西方思想的始创者都是讲拉丁语和用拉丁语著作的一个社会。但在西方各省中，可以非常精确地用来研究哲学的唯一语言是罗马法的语言，它因为独特的机会，几乎保留了奥古斯多年代所有些纯洁性，而地方拉丁则正在退化为怪异的不纯正的一种方言。假如罗马法律学提供了语言上唯一的正确的媒介，更要紧的，是它同时提供了思想上唯一的正确、精密深邃的媒介。由于哲学和科学在西方不可以立足，至少有三个世纪之久；并且虽然大部分罗马人的精力都集中在形而上学和形而上学的神学上面，但这类热情的研究中所用的语法完全是希腊的，而它们的活动场合是帝国的东半部。有时，东方争论者所获得的结论尤为重要，以致不论是赞同或是不认可这类结论的人都需要把它们记录下来，后来东方争论的结果就被介绍到西方来，对于这类结果，西方一般都予以默认，不赞许亦不拒绝。在这个时候，有一个研究部门，虽是最勤劳的人也感到困难，最精细的人也感到深奥，最精巧的人也感到细致的，但对于西方各省受过教育的阶级却从来没失掉过它的吸引力。对阿非利加、西班牙、高卢和北意大利的有教养的公民，正是法律学，并且也只有法律学，代替了诗歌和历史、哲学和科学。西方思想在其最早的对于明显的法律面貌的努力中不但毫无一些神秘之处，并且，假如大家以为它会有其他任何色彩，也将是让人惊奇的。我所觉得可怪的是，因为一种新要点的出现而在西方和东方观念之间、西方和东方神学之间引起有什么区别，居然极少人注意。正是因为法律学的影响开始变得很有力，才使君士坦丁堡的打造和后来的西罗马帝国从东罗马帝国离别，成为哲学史中的两个新纪元。但，因为来自罗马法律的各种观念已和平时的观念很密切地混杂在一块，国内思想家无疑地困难领会到这个要紧关头的要紧姓。其次，英国人对这一点也是视而不见的，这是因为他们对于他们自己承认的现代常识时尚的最丰富渊源和罗马文明的一个智慧的成就，极端无知。在同时，一个费尽心力熟知古典罗马法的英国人，因为其本国人对这主题向来极少兴趣，对于我胆敢提出的倡导，他比起法国人或德国人来或许是一个更好的鉴别家。任何一个了解罗马法律学是如何一回事的人，了解确实由罗马人实践的罗马法律学的人，并且要察看最古的西方神学及哲学在那些特征上不同于它们之前的思想状况的人，对于这已经开始透入和支配着纯理论的新要点到底是什么，都可以有资格加以说明。
罗马法中对其他研究主题有最广泛影响的部分是债法，或是接近于债法的部分，即契约和侵权法。罗马规范中这一部分丰富的术语，它所可以用以履行的职能，罗马人本身并非不了解的，这从他们把这个特别形容词准字用在准契约和准侵权等名词中，就能得到证明。
准 在这种使用方法中，完全是一个分类的名词。英国评论家常觉得准契约就是默约，但这是不对的，由于默约是真的契约而准契约则不是契约。在默约中，行为和状况是用作为某些要点的象征，这类要点在明约中是用文字来象征的；就合意的理论而论，一个人所用的到底是这一套象征还是另一套象征，是毫无关系的。但一个 准契约完全不是一个契约。这种准契约中最普通的例子，象一个人误以资金给付另一个人因而在这两人之间存在的关系。法律为了顾全道德上的利益，使受领人负有偿还的责任，但依据这买卖的性质，表示出这并非一个契约，由于，在这中间，缺少作为契约非常重要要点的协议。准这个字放在罗马法的一个名词之前，含有如此一种意思，即用它作为标志的定义和其原来的定义之间，在比较上有着一种强有力的表面类比或相似。它的意思并非说，这两种定义是同样的，或是是同一类型的。相反地，它否定了在它们之间存在着同一性的观念；但它指出它们有充分的相似之处，可以把其中之一归类为另一个的连续，与从法律的一个部门中取来的用语可以移用到法律的另外一个部门，并加以应用，而不致对规定的说明有强烈的歪曲，而这类规定在另一种状况下是非常难健全地加以说明的。
有人如此乖巧地提出，默约是真的的契约，准契约完全不是契约，在这两者之间所存在的混淆不清，和把政治上的权利和义务归因于被统治者和统治者之间的一个原始契约 （Original Compact）的这个著名错误，有不少一同之点。早在这理论获得定形之前，罗马契约法的用语大多数用来描写人类所常常设想的存在于君主和臣民之间的权利和义务上的相互关系。当世界上充满了各式各样的格言，极端断然地提出国王的倡导应该绝对服从，这类格言佯称来自新约全书，而事实上却是来自凯撒暴政的难忘回忆假如罗马债法没提供一种言语，能隐约表示当时还没完全进步的一种观念，则被统治者应该享有有关权利的思想，将完全没表达的可能。我觉得国王的特权和国王对其臣民的义务两者之间的互不相容，自从西方历史开始以来是从来没忘却过的，但在封建规范继续风靡之际，除去纯理论著作家外，这是绝少为人所注意的，由于封建规范通过了解的习惯有效地控制着欧洲多数君主，使不可以有过分的理论上的权利。但当封建规范衰亡、中世纪的组织脱出工作常规、与宗教改革使教皇的权威不复为人所信赖时，国王有神权的学理就显著地立即提升到它以前从来没达到过的要紧地位。它所获得的声价需要常常求助于罗马法的用语，而原来带有神学面貌的一种争论渐渐一每天地获得了一种法律争辩的色彩。于是出现了一种曾在乎见史中不断重复出现的现象。正当君主权倡导渐渐进步而成为菲尔美的学理时，从契约法中借用来的原来作为保护臣民权利的用语竟成为国王和人民间一个现实的原始契约的学说，这一个学说第一在英国人手中，后来、尤其是在法国人手中进步成为社会和法律所有现象的一种广博的讲解。但政治学和法律学之间仅有些真的的联系，是在后者把其独特地有可塑性的术语有哪些好处给与了前者。罗马契约法律学对君主和臣民关系上所作出的贡献，正和在一个比较狭小范围内、它对于为一个准契约责任拘束在一块的大家的关系上所作出的贡献一模一样。罗马契约法律学提供了一套文字和成语，充分正确地接近当时对于政治责任问题所具备的各种观念。一个原始契约学理所处的地位，从未能高过怀威尔博士（Dr.Whewell）所提出的，他的建议是：这个学理虽然是不够完善的，但它可能是表示道德真理的一种便捷的形式。
在原始契约创造之前把法律用语广泛应用于政治主题上与原始契约这个假定在后来所发生的有力影响，充分说明了在政治学中有着很多的为罗马法律学所独特创造的文字和定义。它们也很多地存在道德哲学中，这可能有不一样的讲解，这是因为罗马法比政治理论遭到伦理著作更直接的贡献，而这类伦理著作的著者也愈加自觉到他们责任的范围。在谈到道德哲学特别应该归功于罗马法律家时，我所指的应该是未经康德（Kant）中断其历史以前的道德哲学，即研究人类行为规则的一种科学，适合地讲解这类规则的科学，与这类规则应受的限制的科学。在批判哲学（Critical Philosophy）兴起后，道德学的旧有意义几乎完全丧失，除去由罗马天主教神学者仍旧研究的诡辩学中用一种降格的形式保留着以外，道德学好像已常见被觉得只不过本体论研究（ontological inquiry1）的一个部门了。除怀威尔博士一人外，我在当时的英国著者中找不到一个人，他把道德哲学理解为在它被形而上学所吸收之前与在它的规定的基础变成为比其规定本身更为要紧的问题之前，为大家所理解的那样。可是，只须伦理科学涉及行为的实质统治时，它就多少遭到罗马法的浸润。象现代思想中所有巨大主题一样，它是原来合并在神学中的。刚开始过去被叫做、与目前仍为罗马天主教神学者称为道德神学的科学，无疑地是在著者明知之下使用了教会规范中的行为原则而构成的，并且是用了法律学中的用语和办法为其表现和扩张的。在这个过程继续进行的中间，法律学虽然只不过筹备成为发表思想的工具，但它不可防止地会把它的特点传给思想本身。因为和法律定义相接触而感染到的特征，在现代世界最早的伦理文献中完全可以看到，我以为这是非常明显的，以权利和义务完全的相互关系和不可分解的关系为基础的契约法曾被用为矫正著者们某种倾向的东西，由于这类著者假如听其自然，就大概把一个道德责任完全看做神国 （Civitas Dei）中一个公民的公共义务。
但当伟大的西班牙道德学家们研究道德神学时，罗马法在道德神学中的分量已显著降低。用博士评论博士的法学办法进步起来的道德神学，有它我们的一套用语，而亚里士多德的推理和表现的特点，因为大多数无疑地是吸收自学院派的道德论（Disputations on Morals）的，便代替了但凡精通罗马法的人决不会误会的那种特殊的思想方法和言语形式。假如道德神学家的西班牙学派的权势继续着，则伦理学中的法律要点就大概成为完全无关紧要，但下一代研究这类主题的罗马天主教著者在应用他们的结论时，几乎把他们的影响完全加以毁灭。道德神学降格成为诡辩学，不再为欧洲纯理论的领袖们感到兴趣；完全操在基督新教徒手中的新的道德哲学，大大超出了过去道德神学家的收获。其结果是使罗马法对伦理研究的影响为之大大增加。
在宗教改革之后不久，大家发现有两大思想学派在这一个主题上划分开来。这两大学派中最有权势的一派刚开始大家称之为诡辩学派，他们都是些和罗马天主教会有神交的人，并且他们几乎都是分是这一个或另一个宗教教团的。在其次，则有另外一批著者，他们是以在学识上一同来自战争与和平法规论的伟大著者嚣俄格罗修斯而相互结合在一块的。几乎所有些后一派人都是宗教改革的信徒，虽然不可以说他们是正式地、公开地和诡辩学派发生冲突，但他们体系的由来和目的显然是和诡辩学派有着本质上的不一样的。这个不同有必要加以看重，由于它涉及到罗马法和对这两个体系都有关系的那个思想部门的影响问题。格罗修斯的著作虽然在每一页中都接触到纯粹伦理学的每个问题，并且虽然它是无数有关形式道德学的书本的近的或远的根源，但大家都知道，它不是道德哲学的一本专著：它是决定 自然法的一个尝试。目前，无须研究这个问题，即一个自然法的定义是不是罗马法学专家的一种独有创造，大家可以断言，甚至格罗修斯本人也承认罗马法律学的格言说，有的已知的现实法应该觉得是自然法的一部分，这个格言纵使不是毫无错误，仍应该遭到极端的尊敬而加以同意的。因此，格罗修斯体系在其基础上就是和罗马法牵涉在一块的，而这种关系就不可防止地使他这是著者所受法律练习的势必结果在每一章节中自由地应用着罗马法中专门术语，与各种推理、概念和例证的方法，而这类辩论的意义，尤其是辩论的说服力，有时是被隐藏着的，是不熟知于它们来源的读者所不了解的。在其次，诡辩学极少借用罗马法，而其所倡导的道德观念和格罗修斯所断言的全不相同。在诡辩学的名字下成为著名的或是不名誉的有关是和非的哲学，它的渊源来自不可赦之罪和可赦之罪（Mortal and Venial2 Sin）间的区别。迫使诡辩哲学的著者创造一套精密的规范体系，以便在尽可能把不道德行为从不可赦犯罪的范畴中移出来，并把它们定为可赦之罪，其动机之一是出于一种自然的渴望，想要防止把一种特定行为定为不可赦罪的可怕后果，另一种动机是出于一种同样地可以领会的愿望，就是为天主教会解除一种不便的理论，来帮助罗马天主教会在和基督新教进行的冲突中获得胜利。这种试验的命，应是普通史的范围。大家了解，诡辩学派使僧侣辈有权对各色人等的性格特点加以精神上的约束，如此也就使它对诸侯、政治家和将军们有着宗教改革年代以前所从未听到过的一种影响，并且也真的对基督新教初步收获发生遏制和缩小用途的那个巨大反动作出了重大贡献。但在其开始的企图中，它不是在打造而是在避免，不是在发现一条原则而是在逃避一个假定不是在确定是和非的性质而是在行为的决定在一个特殊性质中什么是很好的，诡辩学就是如此用了它的巧妙的高论继续进步下去，直到它最后过分地削弱行为的道德特点，过分地诽谤了大家人类的道德本能，以致最后人类的良心忽然起来反抗它，并把这体系和其博士们埋葬在一个一同的废墟中。在长期持续的打击中，最后的一击来自巴斯噶（Pascal ）的书翰集（Provincial Letters），在这类可纪念的文件出现后，就没一个即便影响最小、声望最微的道德学家敢于公开踏着诡辩学家的足迹前进。如此一来，全部伦理学的范围便完全留归追随格罗修斯的著者们控制了；它在非常大程度上仍表现出和罗马法纠缠在一块的征兆，这有时被觉得是对格罗修斯理论的一种过失，但有时则被觉得是对它的最高贡献。自从格罗修斯年代以来，很多研究者已变更了他的原则，并且在批判哲学兴起将来，当然有很多人已完全抛弃了他的原则；但即便是那些离得远远的其基本假设的大家，也继承了不少他的陈述办法、他的思想路线与他的例证方法；而对于不懂罗马法律学的人，这类是绝少意义并且也是绝无妙处的。①我已经说过，在自然科学以外，没一门常识会象形而上学那样受罗马法的影响这样之少的。由于，有关形而上学主题的讨论一直是用希腊文进行的，刚开始是用纯粹希腊文，后来是用特意用来表现希腊定义的拉丁方言。现代语言只有在使用拉丁方言或在模仿了原来在其结构上所用的程序之后，才能合适于形而上学的研究。现代形而上学论文中所常见的用语，其来源是亚里士多德的拉丁译文，其中，不论是不是来自阿拉伯译文，翻译者的计划并非要从任何部分的拉丁文献中找寻类似的言语，而是要从拉丁字根上重新创造一套等于希腊哲学观念辞句的成语。在如此一个过程中，罗马法的用语可能仅仅发生绝少的影响；至多，也只有少数变形的拉丁法律名词进入形而上学的言语中。同时，需要注意，当有的形而上学的问题成为西欧最激烈的问题时，在其思想中，假如不是在言语中，肯定泄露出来一种法律的本源。在纯理论史中，极少事物有比下列事实给人以更深的印象，即但凡用希腊语言的人民从来没紧急地感觉到为自由意志和势必性的大问题所困扰过。我不想对这一点作出任何概括的讲解，但如此说明好像并非离题太远的，即不论是希腊人或是用希腊语讲话和思想的任何一个社会，都没显示出来有产生一种法律哲学的最小的能力。法律科学是罗马人的一种创造，自由意志的问题是当大家在一个法律看法下研究一个形而上学的定义时发生的。为何会发生如此的问题：不变的顺序是不是和必要的联系相一致？我只能说，罗马法的伴随它的进步而日益增强的趋势，是觉得法律后果是通过一种坚决的势必性而和法律缘由相结合着的，这一种趋势在我反复引用过的如下的债的概念中得到最明显的证明：应负担履行的义务的法锁。
但自由意志问题在它成为哲学问题之前，是一个神学上的问题，假如它的名词曾遭到法律学的影响，这是因为法律学早已渗入了神学的原故。这里所要提出并加以研究的大问题过去从来没被认可地讲解过。大家需要决定的是：法律学到底有没被用来作为通过它而察看神学上各项原则的媒介；它到底有没提供一种特殊的言语，一种特殊的推理方法，与解决很多生活问题的特殊办法从而开辟新的通道，使神学上的纯理论通过它顺流而下并得到扩展。为了要得到一个答案，有必要回忆一下关于神学刚开始吸收的理智粮食最著名的著者们已经一致赞同的到底是什么。各方面都一致赞同，基督教会最古的语言是希腊语，而它刚开始所从事的各种问题是那些希腊哲学在其后期形式中为它们开辟了道路的问题。人类从中获得从事于深奥争论，如有关神人、神质和神性（the Divine Persons，the Divine Substance ，and the Divine Natures）等等问题的方法的唯一的文字和观念的宝库，是希腊形而上学文献。拉丁语与贫乏的拉丁哲学是不足以胜任的，因此，帝国中西方或操拉丁语的各省对于东方的结论，就毫无争议或不加审察而使用了。
弥尔曼教长（Dean Milman）说：拉丁基督教同意了拉丁的狭隘肤浅的语彙所没办法用适合名词加以表示的信条。但，自始至终，罗马和西方之间的紧密粘固，是对于东方神学者较深奥的神学所精制出来的教条规范的一种被动的默从，并非它自己对那些神秘事物加以有力的和有创造性的研究的结果。拉丁教会是阿塔纳细阿（Athanasius）的弟子，同时也是他的忠实信徒。但，当东方和西方的离别一每天地扩大，操拉丁语的西罗马帝国开始生活在其我们的精神日常时，它对东方的谦逊忽然为东方理论所完全不熟知的很多问题的议论所代替。当希腊神学［弥尔曼：《拉丁基督教》（Latin Christianity）序，第5页］用更精致的方法来为神格（Godhead）和基督的性质下概念时当无休止的争辩仍旧不断地延续，并从这陷于衰弱的社会中一个宗派跟着一个宗派传布出来时西方教会以很热诚投身于一类新的辩论中，这种辩论，从那时候起一直到目前，是包含在拉丁教会中的任何时候的其他人类所从来没失去过兴趣的。罪过（Sin）的性质和它的可以由继承而出售人所欠的债务与其代替的偿还赎罪 （Atonement）的必要和能力非常重要的是自由意志和神意（Divine Providence）之间的显然互不相容，这类是西方开始进行辩论的问题，并且辩论时象东方在讨论其比较特殊的信条的条约时同样的热烈。然则，在这个把希腊语各省从拉丁语各省离别开来的分界线的两边，为何竟会存在如此显著不一样的两类神学上问题？教会历史家说过，新的问题比曾把东方基督教扯得粉碎的那些问题更多实质，更少绝对理论，他们的这种讲解，虽已接近答案，但就我所注意到的，他们中实在没一个人完全达到了全部答案。我敢毫不踌躇地断言，这两个神学体系间的不同，主如果因为如此一个事实，就是神学理论由东方传到西方时，它是由希腊的形而上学的氛围移转到罗马法的氛围中。在这类争辩成为有压倒重要程度以前的几个世纪中，西方罗马人的所有智商活动都完全花费在法律学上。他们都忙于把一套特殊的原则适用于生活状况可被安排的所有结合中。没任何外来的工作或风尚曾把他们的注意力从这全神贯注的事情上转移开来，并且为了继续如此做，他们有一个丰富而精确的词语，一个严格的推理办法，一批多少已为经验所证实的有关行动的通则，和一个严正的道德哲学。因此他们也就不可能不从基督教记录的各项问题中选择那些接近于他们习惯的纯理论规范的问题，他们处置这类问题的态度也就不可能不来自他们的法庭的习惯。几乎每个对罗马法有足够常识的人，可以理解罗马刑法规范，罗马人由契约或侵权创设的债的理论，罗马人对于债务与对于债务产生、消灭和移转的方法的见解，罗马人对于通过概括继承而个人继续存活的观念的人，都可以说明：西方科学问题经证明对它很意气相投的心理是来自什么地方的，用以说明这类问题的用语是来自什么地方的，与应用于其解决中的推理办法又是来自什么地方的。需要回忆一下，这渐渐渗入西方思想中的罗马法不是古城市的古规范，更不是拜占廷皇帝的经过删改的法律学；当然，更不是几乎埋没于以现代民法名义通行于世的现代纯理论学理的象寄生物那样的过度进步中的很多规则。我所谈的，只不过指由安托宁年代伟大法律思想家所研究出来的、部分地由查斯丁尼安的法学汇纂加以转载的法律哲学，这个体系极少缺点，除去它所要达到的高度的高雅、明确和精审，已超越了人类事务所许可与人类法律所能限制的范围。
很多英国著名的和有信誉的著者，因为对罗马法的无知（这是英国人不能不立即承认，但有时不以为耻，反以自夸的），对罗马帝国时期内人类智商状况提出了最不足取的奇论。他们常常如此倡导，并且是毫不踌躇地、好象在提出这命题时毫不卤莽似的，觉得从奥古斯多年代终了的时候起一直到一般对于基督信仰开始发生兴味时，文明世界的心力遭遭到瘫痪症的猛烈侵染。这个时候有两个思想主题，或许是除去自然科学以外仅有些两个可以供大家所具备的所有能力作一心一意的研究。其中之一是形而上学的研究，这只须人想继续钻研是没限制的；另一个是法律，这是和人类的事务同样地广大的。恰巧在上述的时期中，操希腊语的名省专心从事于其一，而操拉丁语的各省又专心于另一种问题。我不想谈亚历山大城和东方在纯理论研究方面的成就，但我大胆地断言，在罗马和西方的手中有一件工作，足以补偿在其他智商上的欠缺，并且我要附带说明一句，他们所获得的结果，就大家所知而论，对于他们所花费的坚毅的专门的劳力，并非不值得的。除去一个职业法律家外，或许无人能完全知道法律能吸收个人的多少精力，但一个普通人也不难理解为何罗马集体智商的一个不平时部分会被法律学所独占。一个特定社会的精通法律学，它所依赖的条件，和它在任何其他类型研究中所依赖的条件终久是一模一样的；而条件中最主要的是全国智商花费的比率，与时间的长短。当促进一种科学前进和健全的所有直接的和间接是什么原因结合在一块时，这种结合在从十二铜表法到两个帝国分裂时候为止的这个长时期内继续对罗马的法律学发生用途，并非不规则的和间断的，而是力量继续不断地增长，数目继续不断地增加的。大家可以看到，一个年轻国家最早的智商活动是研究它的法律。一当大家的智商首次有意识地努力要作出概括时，第一包含在一般通则和包括丰富的公式中的是日常的事务。年轻共和国集中所有精力专心从事法学研究的声势，在开始时是毫无限制的；但不久就终止了。智商不再为法律所垄断。早晨集合在伟大罗马法学专家那里的听众降低了。英国法学院的学生数从几千人降低到了几百人。艺术、文学、科学和政治在全国的常识界获得了它们的分额；而法律学的实践则限制于一个职业界的范围之内，虽然并非有限的或是无关要紧的，但它所以能有吸引力，一方面是因为这一门科学的固有些引人之处，其次亦是因为因此而可能获得的酬报。这一系列的变化在罗马甚至比在英国表现得更为显著。到共和国年代的末期，法律是除去有将军的特殊天才的人以外所有有才干的人的唯一天地。但到了奥古斯多年代，一个新的智商进步的阶段开始了，正象大家的伊利萨伯年代开始一样。大家都了解它在诗歌和散文上的收获；但需要说明，有的迹象显示在其装饰文学的光辉灿烂以外，它已到了在自然科学中作出新征服的前夕。但到这时，罗马国家里智商的历史已不再和智商进步到这个时候为止所追求的道路平行前进。罗马文学严格讲起来只能说是昙花一现，它在各式各样的影响下忽然终止，这类影响虽然有一部分是可以探索的，但在这里加以剖析是不适合的。古时候的常识界有力地被推回到其老路上去，而法律又成为专用于天才的正常范围，正和罗马人把哲学和诗歌蔑视为一种幼稚民族的玩具的年代一样。在帝政年代，使一个有天才的人从事于法学专家的事业的外因，其性质到底是什么样的，要理解这一点，最好的办法是考虑他在选择职业时所面对的抉择。他可能成为一个修辞学教师，一个边境哨地的司令官，或是一个颂词的职业著者。除此之外，能容纳他的仅有些现实日常的其他职业是法律职业。通过了这，可以到达财富、名誉、官职、君主的会议室甚至能达到王位的本身。
学法律学的报酬是巨大的，所以在帝国境内到处都有法律学校，甚至在形而上学的范围内也是这样。虽然帝国首都迁到拜占廷显而易见地推进了它在东方的研究工作，但法律学从没能推翻和它相角逐的各种学问。它所用的语言是拉丁，这是帝国东半部的一种外来方言。只不过对西方大家可以说，法律不但有野心的和有抱负的人的精神食粮，并且是所有智商活动的唯一滋养。对于罗马的常识界，希腊哲学仅不过是一个短促的风尚，并且当新的东方首都打造，帝国分裂为二，西方各省就比以前更了解地和希腊纯理论相离别，更了解地专心于法律学。当他们如此不再听命于希腊人，并开始自行打造其神学时，这个神学经证明渗透了法律的观念并在其措辞中用了法律的用语。当然，在西方神学中，这个法律的基体是十分深厚的。一套新的希腊理论，即亚里士多德哲学，后来流入西方，并且几乎完全掩没了土著的学理。但到宗教改革、它部分地摆脱了它们的影响时，它立即使用方法律来补足它们的地位。在喀尔文（Calvin）和阿明尼阿斯（Arminius）两种宗教体系中到底哪一个有更显著的法律性质，这是非常难说的。
罗马人的特殊的契约法律学对现代法律中相当部门所发生的巨大影响，似不是本文范围，应是成熟的法律学史。这种影响要直到波罗诺学派创立了现代欧洲法律学后才感觉到。但罗马人在帝国衰亡前曾把契约定义进步得很完全的事实，在比上述时期更早的一个时期就具备重要程度。我曾不只一次地说过，封建规范是古时候蛮族习惯和罗马法的一种混合物；其他任何讲解都是不足信的，甚至是不可领会的。封建年代最早的社会形式和原始人类到处结合在其中的一般社团极少不同。一个封地是一些财产权利和人身权利不可分解地混合在一块的一种有机的、完全的结合。它和一个印度村落共产体与一个苏格兰高原部族社团有很多一同之处。但封建社会仍具备某种现象，是大家从文明初创者自发形成的社团中找不到的。真的的古时候共产体不是由了解的规定而是依赖情绪，或者，大家应该说，依赖本能，结合在一块的；但凡新来者都不真实地装做有血统关系而就在这个本能的范围之内被纳入社团的。但最早的封建社会不是仅仅由情绪结合起来的，更不是靠一种拟制来补充其成员的。把他们结合在一块的纽带是契约，他们用和新伙伴缔结一个契约的办法来获得新伙伴。封建主和属臣的关系原来是用了解的定约来确定的，一个想把自己用推荐或分封土地的办法接纳在同族之内的人，对于他被接纳的各项条件是了解知道的。因此，把封建规范和原始民族纯粹惯例加以区别的主要东西是 契约在它们中间所占的范围。
封建主具备一个宗法父母的很多特征，但他的特权为多种多样确立的习惯所限制，这种习惯来自分封土地时经过赞同的明确的条件。使大家不可以把封建社会和真的的古时候社会归属一类，其主要的不同之点就是由此而来的。封建社会比较持久，比较多种多样；它们所以持久，是由于明确的规定比本能的习惯困难毁灭，其所以多种多样，是由于它们所依据的契约是根据交出或授予土地的人的具体状况和具体需要而调节的。这最后的原因可以用来讲明那在大家中间时尚的关于现代社会渊源的通俗建议是怎么样大大地需要修正。大家常说，现代文明的外貌所以这样地不规则和多元化，主如果因为日耳曼民族的丰富而易变的天才，这和罗马帝国那种迟钝的常规是完全不一样的。真相是，罗马帝国把法律定义遗传给了现代社会，而这种不规则正是来自那些法律定义；假如说蛮族的习惯和规范有一个特征比另一个特征更为显著，那末这个特征就是它们的极端一致
